正史尘埃中的,标准案件再审

原标题:历史尘埃中的“投机倒把罪”

从最高法指令再审内蒙古“农民收购玉米”案看陆丰“萝卜开花”案——种业执法中如何界定“口袋罪”
张子非
近日,“内蒙古农民王力军因收购玉米被巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判刑”一案被最高人民法院依法指令内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院再审,在社会上引发热议,给备受关注的广州陆丰“萝卜开花”案很多启示。
2013年8月至2014年4月间,陈秀良经营的广东陆丰市农盛公司从北京世农种苗公司购进“世农CR301萝卜”种子销售给陆丰市碣石镇等地农户。2013年12月温原乐等24名农户种植的4570亩“世农CR301”萝卜,在种下35天后就开始抽薹开花,损失巨大。
2015年4月23日,陆丰市人民法院对此案做出判决,被告人陈秀良犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币85万元,受损农户赔偿达成调解,获赔324万元。
根据广东省汕尾市中级人民法院汕尾中法刑二终字第13号刑事裁定书,陈秀良非法经营罪一案因一审判决部分事实不清、证据不足发回广东省陆丰市人民法院重新审理。原审法院依法另行组成合议庭,对该案进行了公开开庭审理,认定被告人陈秀良犯非法经营罪,判处有期徒刑,并处罚金。目前二审正在审理中,该案一审、二审发回重审,再次判刑,历时三四年,由原一审的非法经营罪定罪缓刑,到发回重审的非法经营罪并判处实刑,引起了种子行业的生产经营者与监管方的广泛关注与高度重视。
在法律界,非法经营罪是饱受争议的罪名,非法经营罪是从原投机倒把罪名中衍生出的,仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述,并以列举的方式作了三项具体规定。第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定,这个“口袋”给司法机关留下较大的自由裁量余地。在修订刑法的过程中,是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”,有着不同的声音,反对者认为:由于新刑法要确立罪刑法定原则,刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求,因此,不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容,这也符合罪名具体化的要求。赞成者认为,对某些罪状的列举不能穷尽所有的犯罪形态,特别是在今天,倘若一点“口袋”都不留,不利于及时打击新型经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定,因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性与传统的原则性和灵活性相结合的立法指导思想。
收玉米的农民、卖萝卜种子的经营者都是“口袋罪”的受害者。从司法实践看,非法经营罪的“口袋罪”特征已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引,作为对刑法中没有具体规定的,且有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此,非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。但是,我国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代,认定罪名的前提都应符合这一原则,使用“口袋罪”都应当以法律为依据,任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当避免。因此,如何理解和把握非法经营罪的本质特征,正确阐释和适用该罪条文第四项规定,防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定原则的根基,是司法从业者共同关注的。
可喜的是最高人民法院发现并及时指令再审内蒙古“农民收购玉米”案,最高人民法院认为,刑法第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上,规定的一个兜底性条款,在司法实践中适用该项规定应当特别慎重,相关行为需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。
按照《立法法》的规定,最高院根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,全国人大赋予司法机关司法解释权,最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。也就是说,没有最高人民法院的司法解释,地方基层法院拟用“口袋罪”的都应当层层报请最高人民法院批准,否则,违反以上法律规定,是对权力使用的“任性”,在当今依法治国大趋势面前都应把它关到“笼子”里。
按照《种子法》的规定,陈秀良及其所在的公司作为独立的企业法人,具备销售不再分装的包装种子的主体资质。如果销售的种子质量有问题,按照销售假劣种子的有关规定进行行政处罚或者具有移送情节的依法移送司法机关处理。如果没有种子质量问题,老百姓种植过程中出现减产绝收问题,应分清原因量化责任,属于经营者种植方式方法指导问题还是气候种子习惯等原因导致的,适用《民法通则》、《侵权法》的有关规定进行赔偿或者补偿,经营者没有过错的,不应当承担责任。“萝卜开花”案应在民事范畴内解决农民的损失问题,如果该行为行政责任都不具备可惩罚性,何谈刑事责任。这也符合刑法的谦抑性原则,只有在规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。同时,用种农民、种植大户要学会通过专业社会化服务组织、商业保险、社会救助基金等方式,分担因天气、农民种植习惯改变等原因所导致的种植风险。
(作者系知识产权律师、全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室特邀专家、农业部依法行政讲师团成员)
链接 ●口袋罪
指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确,但与某一法条的相似,而直接适用该法条定罪的情况,这种情况多次出现,就将此罪戏称为口袋罪。现刑法的非法经营罪,由于很多司法解释都将一些行为规定适用此条,故也有人将其称之为口袋罪。
●刑法第二百二十五条
违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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“‘投机倒把罪’的演变是有规律的,随着改革开放后经济形势的变化而变化。”中央的经济政策先放开,然后实践先行,最后法律制度演变,“完全是顺其自然,水到渠成”

澳门游戏平台注册网站 ,法治周末记者 王京仔

“到现在也没有人说这个罪改错了。”指着面前一摞法律资料,高铭暄不由哈哈一乐,在他的笑言背后,是一个曾被称为“口袋罪”之一的“投机倒把罪”的消亡。

近40年前,作为唯一自始至终参与刑法典创制的学者,高铭暄见证了这一罪名的正式确立;20多年前,随着经济制度和政策的转变,他也全程参与了“投机倒把”这一已“不合拍”的罪名的废除。

“这一罪名完全是由经济形势发展决定的。”因计划经济而生,伴随着改革开放确立,顺应着经济发展而消亡,高铭暄口中的“投机倒把罪”的演变史或许是改革开放40年来法治进步最好的见证。

“‘投机倒把’的入刑就是共识,没有阻力”

今天,“投机倒把”似乎已经成为了一个遥远而陌生的名词,高铭暄向记者道出了它“中西结合”的出身。

“投机倒把”的出现受到苏俄的影响,在《苏俄刑法典》中就有专门的“投机罪”规定。

“倒把则是中国习惯语了,指倒买倒卖。”在中国的语境中,“投机”具有多重意义,而加了“倒把”的小尾巴,高铭暄解释,就将“投机倒把”这个词限定在了经济方面。

1950年7月25日,在中央人民政府法制委员会编写的《中华人民共和国刑法大纲草案中》,就首次出现对于“投机倒把”的规定,并将其归于扰乱市场的犯罪。

“计划经济下,‘投机倒把’必然破坏统购统销。”尽管这一草案并未提上立法程序,但高铭暄回忆,建国初期,就有了投机倒把现象,“当时的打击内容和范围很广泛”,且或多或少带有“阶级性”的色彩。

“钱广赶大车,给我捎点货,榛子辣椒还有蘑菇。”在上世纪70年代的电影《青松岭》中,车把式钱广经常帮人捎山货卖到城里,而拒绝卖到供销社,后被挖出“逃亡地主”的身份,最终“出了事”,成了典型的“投机倒把”者。

直到1979年7月1日,高铭暄全程参与的第一部刑法典通过,“投机倒把”才真正成为我国法律上明确的罪名。

此时刑法对于“投机倒把”进行了一定程度上的限缩,将伪造或者倒卖计划供应票证,伪造车票、船票、邮票、税票、货票,假冒他人商标,制作、贩卖淫书、淫画等分离单独成罪。

而早在1955年,高铭暄参与刑法制定仅仅几个月,当时拟定的第一稿中,“投机倒把罪”就已然在列。

“‘投机倒把罪’始终没有忘过,并不是中途加进来的。”尽管历经25年,当最终的第38稿通过时,在高铭暄的回忆中,“投机倒把的入刑就是共识,没有阻力”。

当时直接领导立法工作的武新宇(原人大法制委员会副主任兼秘书长和法律室主任)和彭真都未对“投机倒把”提出任何异议,“他们可以说直接代表中央的意思了”。

之前,国家陆续出台《关于严格管理大中城市集市贸易和坚决打击投机倒把的指示》《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》等一些列政策,“坚持打击投机倒把”是大家都能看得清的形势,而实践中,也“处理得不少”。

1977年,曾在广西一寨子插过队的张雄(化名)就干过一回“投机倒把”,将多余的50斤米悄悄借船到县城卖掉,“确定进屋安全后才敢交易,看见市管会戴红袖章的人都心跳加速”,最终他是幸运的,“要是被逮住,判几年是常有的事,严重的听说过被枪毙”。

在那个时候,粮食、棉花、油等都是按计划供应的,倒买倒卖、囤积居奇都是不允许的,而长途贩运,非法经营烟草、食盐专卖品,伪造倒卖车票、船票、税票、货票,假冒商标等,都会被“兜”进“投机倒把”的口袋里。

“严打”中,口袋罪升级

1979年,入刑的“投机倒把罪”尽管已经在处罚范围上进行了限缩,但并没有对“投机倒把”有明确的定义,仍无法摘掉“口袋罪”的帽子。

“‘投机倒把’是个口袋,什么都往里面塞,投机倒把是个筐,什么都往里面装。”高铭暄念叨着顺口溜,折射的是制度与现实的无奈。

我国过去对于“投机倒把”的定义一直没有很明确,在刑法中仍采用简单罪状,尽管后来,高铭暄他们在教科书中对“投机倒把”进行了学理上的定义,应包含“非法经营行为,牟取暴利为目的,违反金融、外汇、金银、工商管理法规和情节严重”等四要素,才能构成“投机倒把罪”。

“这些要素也是与法律初衷相适应的,而且依照法律规定,投机倒把的法定刑没有了死刑。”然而现实却和高铭暄他们的愿望有些不同。

彼时,改革开放也已然开始,价格双轨制开始实行,同一产品两种价格,市场价格往往比国家统配价高出一两倍,一批动了心思的“倒爷”开始出现。

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